[Gepubliceerd: 2019-01-28] Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van enkele belastingwetten in verband met de tweede tranche van het ondernemerspakket 2001.Bij Kabinetsmissive van 11 mei 2000, no.00.003048, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van enkele belastingwetten in verband met de tweede tranche van het ondernemerspakket 2001. Het voorstel van wet vormt de afronding van de invoering van een groot aantal maatregelen, die zijn voorgesteld in het rapport van de werkgroep Evaluatie en herziening fiscale tegemoetkomingen en faciliteiten voor ondernemers (werkgroep-Oort II). Het kabinet heeft medio 1999 besloten de voorgestelde maatregelen integraal in te voeren. Dit besluit is deels reeds uitgevoerd door de opneming van voorstellen in de Belastingplannen 1999 en 2000 en in de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Daarnaast worden enkele maatregelen voorgesteld als uitvloeisel van toezeggingen tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001. Tevens loopt het voorstel in zoverre vooruit op het aangekondigde voorstel Wet technische aanpassingen (de zogenoemde Veegwet) door de inpassing van reeds tot wet verheven regelingen in de winstsfeer in de Wet IB 2001. De Raad van State kan zich vinden in de grote lijnen van het voorstel maar plaatst bij de wetstechnische uitwerking een aantal opmerkingen. Ernstige bedenkingen heeft de Raad tegen de herziening van het regime inzake de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal (artikelen 12 en 13b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969), en de voorgestelde wijziging van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (IW). Naar het oordeel van de Raad dienen deze voorstellen niet in deze vorm te worden ingediend. Bedenkingen heeft de Raad tegen het stimuleren van dierwelzijnsinvesteringen door middel van een fiscale subsidie. Deze stimulering dient op andere wijze plaats te vinden. Aan de Raad is een voorstel ter advisering aangeboden waarin de artikelen van de Wet IB 2001 zijn genummerd overeenkomstig het door de Eerste Kamer der Staten-Generaal aangenomen voorstel. Inmiddels is de Wet IB 2001 hernummerd (Wet van 11 mei 2001, Stb.2000, 215). De Raad gaat ervan uit dat het voorstel hernummerd aan de Staten-Generaal wordt aangeboden. In het advies wordt deze nummering gebruikt en voor zoveel nodig wordt ten aanzien van nieuw in te voegen artikelen van een veronderstelde "a-nummering" uitgegaan. 1. Herinvesteringsreserve 1.1. Voornemen tot herinvestering De verruiming van de vervangingsreserve tot herinvesteringsreserve geeft de bewijsvoering inzake het bestaan van het voornemen tot vervanging een eigen dimensie. De bewijslast dat het voornemen tot vervanging bestaat rust in de eerste plaats op de ondernemer, terwijl de inspecteur aannemelijk dient te maken dat het voornemen tot vervanging niet meer aanwezig is. Onder het huidige beperkte regime wordt in de praktijk nagenoeg steeds de enkele verklaring van de ondernemer dat hij wil vervangen, gevolgd. Alleen in sterk sprekende gevallen slaagt de inspecteur er in aannemelijk te maken dat geen sprake meer is van een voornemen tot vervanging. Zo zal moeten worden aangenomen dat geen voornemen tot vervanging aanwezig is, indien de onderneming geheel of gedeeltelijk gestaakt is. Naar het oordeel van de Raad is het handhaven van de voorwaarde dat het voornemen tot herinvestering bestaat, voor het vormen en instandhouden van de herinvesteringsreserve in het normaal voorkomende geval van een lopende bedrijfsvoering zonder betekenis, aangezien de inspecteur het tegenbewijs dat in een periode van drie jaar niet enige investering zal plaatsvinden, praktisch nimmer kan leveren. De voorwaarde kan worden vervangen door een limitatieve opsomming van de gevallen waarin de vorming van een herinvesteringsreserve niet wordt toegestaan. Hierbij is te denken aan het geval dat de onderneming geheel of gedeeltelijk is gestaakt, of dat aannemelijk is dat de onderneming binnen enkele jaren zal worden gestaakt. De Raad adviseert het voorstel in deze zin aan te passen. 1.2. Volgorde van afboeking Artikel 3.54, tweede lid, Wet IB 2001 geeft de regeling voor de afboeking van de herinvesteringsreserve. Gelet op de rechtspraak inzake de vervangingsreserve is de balansdatum beslissend voor de toetsing of voldaan is aan de voorwaarden voor de vorming en instandhouding van de reserve. Dit leidt tot een benadering, waarbij de boekwinst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel steeds kan worden afgeboekt op de kostprijs van de in datzelfde jaar aangeschafte of voortgebrachte bedrijfsmiddelen mits de boekwaarden van laatstgenoemde bedrijfsmiddelen (gezamenlijk) niet dalen beneden de boekwaarde van het vervreemde bedrijfsmiddel. In het geval de boekwinst niet geheel kan worden afgeboekt, wordt een herinvesteringsreserve gevormd die in het volgende jaar (volledig) wordt afgeboekt op de kostprijs van de in dat jaar aangeschafte of voortgebrachte bedrijfsmiddelen. Indien in dat jaar een ander bedrijfsmiddel met boekwinst wordt vervreemd, wordt op de balansdatum beoordeeld of gelet op de "boekwaarde-eis" nog ruimte is voor afboeking op de kostprijs van aangeschafte of voortgebrachte bedrijfsmiddelen nadat deze is verminderd met de afboeking van de herinvesteringsreserve die in het voorafgaande jaar is gevormd. Voorzover deze ruimte er niet is, wordt een herinvesteringsreserve gevormd. In de toelichting op de regeling wordt gesteld dat de aard van het voorstel meebrengt om voor de toerekening van de boekwaarden van vervreemde bedrijfsmiddelen aan investeringen uit te gaan van een "first in - first out"-methode, waarbij de oudste herinvesteringsreserve zoveel mogelijk het eerst wordt aangewend. Naar het oordeel van de Raad is deze fifo-regel niet in artikel 3.54, tweede lid, Wet IB 2001 verwoord. De uitwerkingen waarbij het tijdstip van vervreemding van een bedrijfsmiddel en dat van aanschaf van een ander bedrijfsmiddel van betekenis is voor de toepassing van het regime, sluiten in die zin dan ook niet aan bij de voorgestelde wetsbepaling. De voorbeelden illustreren ook de administratieve complicaties van de fifo-regel. De Raad adviseert tekst en toelichting met elkaar in overeenstemming te brengen. Indien de fifo-regel wordt gehandhaafd, hetgeen de Raad in verband met de administratieve problematiek ontraadt, adviseert de Raad bij algemene maatregel van bestuur nadere regels daaromtrent te stellen. 1.3. Samenloop Indien een herinvesteringreserve is gevormd, moet deze worden afgeboekt op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van nadien verworven bedrijfsmiddelen. Deze verplichting knelt, indien de herinvesteringsreserve is gevormd bij de vervreemding van bedrijfsmiddelen waarop niet of in meer dan tien jaar wordt afgeschreven - in het algemeen onroerende zaken - en de vervangende investering in die bedrijfsmiddelen eerst plaatsvindt nadat andere bedrijfsmiddelen zijn verworven. De herinvesteringsreserve is dan "verbruikt" terwijl een herinvesteringsreserve die bij de vervreemding van bedrijfsmiddelen met een kortere afschrijvingsperiode is gevormd, niet voor afboeking op de vervangende investering in onroerende zaken kan worden aangewend. De Raad adviseert de regeling op dit punt aan te passen. 2. Bedrijfsverplaatsing 2.1. Steunmaatregel Voorgesteld wordt bij bedrijfsverplaatsing als gevolg van "aangewezen vormen" van overheidsingrijpen de stille reserves en goodwill door te schuiven (artikel 3.64 Wet IB 2001). Hetzelfde geldt ten aanzien van de stille reserves in vervangende bedrijfsmiddelen waarop in meer dan tien jaar pleegt te worden afgeschreven (artikel 3.54, achtste lid, Wet IB 2001). Hoewel generiek geformuleerd worden deze faciliteiten in de toelichting gezien als het opheffen van belangrijke belemmeringen voor de herstructurering van de land- en tuinbouw. De Raad merkt in dit kader op, dat materieel moet worden beoordeeld of een maatregel als steunmaatregel in de zin van artikel 87 van het EG-Verdrag moet worden aangemerkt. Indien in de praktijk uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een bepaalde sector van bedrijvigheid van de regeling gebruikmaakt, moet deze als steunmaatregel worden beoordeeld. In dit verband is mede van betekenis dat door de aanwijzing van bepaalde vormen van overheidsingrijpen als voorwaarde voor toepassing een discretionair element in de regeling is gebracht. In de toelichting is geen opmerking gemaakt over de aanmelding van de regeling bij de Europese Commissie. De Raad adviseert aan deze aspecten in de toelichting aandacht te geven. 2.2. Vormen van overheidsingrijpen In paragraaf 3.2 van de toelichting worden als voorbeelden van de vormen van overheidsingrijpen die onder de regeling zullen gaan vallen, genoemd de onteigening van grond met het oog op wegaanleg en de herstructurering van een bedrijfstak als gevolg van Europese of nationale regelgeving. Deze voorbeelden geven onvoldoende inzicht in de reikwijdte van de in artikel 3.64, vierde lid, Wet IB 2001 opgenomen delegatiebepaling. Het begrip "overheidsingrijpen" is ook opgenomen in de resolutie van 25 augustus 1992, BNB 1992/313. Hieronder is verstaan het handelen van de overheid als de instantie die de bevoegdheid heeft over te gaan tot onteigening alsmede de totstandkoming van een bestemmingsplan waarbij de nieuwe bestemming ertoe leidt dat de onderneming uiteindelijk niet langer op de oorspronkelijke plaats kan worden uitgeoefend. Tevens verruimde het Besluit van 12 juli 1996, BNB 1996/296, de mogelijkheid van doorschuiving in geval van bedrijfsverplaatsing in de agrarische sector van zogenoemde concentratiegebieden naar niet-concentratiegebieden. De Raad is van oordeel, indien wordt beoogd deze regelingen te codificeren, dat de aanwijzing van handelen als overheidsingrijpen niet dient te worden gedelegeerd, maar dat de omschrijving van overheidsingrijpen in het voorstel zelf dient te worden opgenomen. Indien beoogd wordt het begrip overheidsingrijpen te verruimen, dient nader te worden uiteengezet welke criteria voor aanwijzing worden aangelegd. De omschrijving in de toelichting en de verwijzing naar het rapport van de werkgroep Fiscale opties bij herstructurering op bedrijfsniveau in de land- en tuinbouw (werkgroep-Vossers) is zodanig ruim dat onvoldoende scheidend vermogen ten opzichte van de niet te faciliëren bedrijfsverplaatsingen wordt verkregen. Het gelijkheidsbeginsel zou dan tot een niet beoogde ruime toepassing kunnen leiden. In ieder geval is de Raad van oordeel dat de aanwijzing als aangewezen vorm van overheidsingrijpen als bepalend element in de regeling verder reikt dan een voorschrift van administratieve aard, een uitwerking van de details van een regeling, een voorschrift dat dikwijls wijziging behoeft of een voorschrift waarvan is te voorzien dat het met grote spoed moet worden vastgesteld (aanwijzing 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving). De Raad adviseert de vormen van overheidsingrijpen die kunnen leiden tot de faciliteit in de wet zelf te omschrijven. 3. Doorschuiving In het rapport van de werkgroep-Oort II is met betrekking tot de zogenoemde doorschuiffaciliteiten onder meer het volgende opgemerkt. "Het tweede betreft de beperking tot de kring van (directe) verwanten in de doorschuiffaciliteit van artikel 17 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Naar het oordeel van de werkgroep is deze beperking archaïsch. Deze faciliteit zou derhalve een generiek karakter moeten krijgen. Argument voor een generiek karakter is dat een doorschuiffaciliteit in het belang is van het voortbestaan van de onderneming. De continuïteit van de onderneming komt in gevaar indien door de afrekening van de belastingclaim als gevolg van de bedrijfsoverdracht liquiditeitsproblemen ontstaan. Dit kan het geval zijn indien de overdrager bijvoorbeeld een vordering op de koper ontvangt. Bij een geruisloze overdracht wordt de fiscale afrekening over de stille en fiscale reserves uitgesteld hetgeen een prijsdrukkend effect heeft. Indien de verkoper dit financiële voordeel (deels) doorgeeft aan de koper zullen diens financieringslasten lager uitvallen." In het rapport "Belastingen bedrijfsleven 21e eeuw" wordt hierop voortgebouwd met de beperking dat de doorschuiffaciliteit budgettair haalbaar wordt geoordeeld voor mede-ondernemers. De Raad noemt deze passages uit de rapporten omdat zij mede de motivering dragen voor de verruiming van de doorschuifregeling. De Raad acht de motivering voor de voorgestelde regeling ontoereikend en ziet niet in waarom ten aanzien van de bestaande regeling van "knelpunten" gesproken kan worden. Uit genoemde rapporten volgt dit niet. Doorschuifregelingen vormen inbreuken op het totale winstbegrip zoals geformuleerd in artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) en overgenomen in artikel 3.8 Wet IB 2001. Voor deze inbreuken zijn zwaarwegende gronden nodig, aangezien de ruimte die het jaarwinstbegrip (artikel 3.25 Wet IB 2001) biedt alleen is te rechtvaardigen indien de eindafrekening sluitend is (artikel 3.61 Wet IB 2001). Zo'n zwaarwegende grond kan het verlichten van liquiditeitsproblemen zijn. Enkel een "archaïsche beperking" daarentegen is zo'n zwaarwegende grond niet. De doorschuiffaciliteit van artikel 17 Wet IB 1964 is mede ingegeven door de omstandigheid dat een doorschuiffaciliteit bij overlijden bestaat. Het afwachten van het overlijden van de ondernemer teneinde een bedrijfsoverdracht in familiekring te realiseren werd uit een oogpunt van goede bedrijfsvoering minder passend geoordeeld, hetgeen mede de achtergrond voor de faciliteit vormt. Deze grond voor het handhaven van de doorschuifregeling zoals opgenomen in artikel 3.63 Wet IB 2001, is blijven bestaan door de doorschuifregeling bij overlijden (artikel 3.62 Wet IB 2001). De doorschuiffaciliteit bij overlijden voorkomt liquiditeitsproblemen als gevolg van de afrekening van de belastingclaim op de stille en fiscale reserves; bij vererving "komt immers geen geld op tafel". Naar het oordeel van de Raad dienen alleen doorschuiffaciliteiten geboden te worden indien geen liquiditeiten buiten de onderneming om beschikbaar komen voor de fiscale afrekening. Onttrekking van liquiditeiten aan de onderneming, die een bedreiging voor de continuïteit kan vormen, behoeft dan niet plaats te vinden. Voor de doorschuiffaciliteiten in de vennootschapsbelastingsfeer is dit ook het leidende beginsel. Verruiming van de bestaande faciliteit tot bijvoorbeeld het geval van overdracht van de onderneming tegen een vordering, zoals ook de werkgroep-Oort II noemt, past in dit kader. De vordering kan als (verplicht) ondernemingsvermogen voor de overdrager worden aangemerkt totdat deze is afgelost omdat in deze gevallen materieel ondernemersrisico wordt gelopen. Tevens wordt daardoor tariefsarbitrage voorkomen. De Raad ziet vooralsnog geen redelijke en objectieve grond voor de verlening van de faciliteit aan mede-ondernemers. Hierdoor ontstaat een ongelijke behandeling ten opzichte van andere vormen van overdracht. In het rapport "Belastingen bedrijfsleven 21e eeuw" wordt voor het voorstel de budgettaire haalbaarheid genoemd terwijl in de toelichting alleen wordt gesproken over navolging van dit rapport. Het tevens genoemde belang van de kennisoverdracht is ontoereikend als grond aangezien de kennis bij de overnemende ondernemer reeds aanwezig kan zijn en kennisoverdracht ook op vele andere manieren kan plaatsvinden dan bij mede-ondernemerschap. De Raad adviseert de doorschuiffaciliteit te beperken tot de gevallen van verlichting van liquiditeitsproblemen en het voorstel in deze zin te heroverwegen. 4. Fiscale subsidieregelingen 4.1. Diergezondheids- en dierenwelzijnsinvesteringsaftrek De Raad heeft meermalen fiscale subsidies (belastinguitgaven) in de advisering betrokken. Hoewel de Raad het instrument als zodanig niet zonder meer afwijst, heeft het college steeds gewezen op de spanningen die het opnemen van fiscale subsidies in de belastingwetgeving oproept. Naar het oordeel van de Raad moeten doeltreffendheid (beleidseffectiviteit), doelmatigheid (kosten-efficiency) en inpasbaarheid binnen de fiscale structuur vaststaan voordat tot opneming van een fiscale subsidie kan worden overgegaan. Daartoe moeten de afweging tussen mogelijke voor- en nadelen van het instrument worden vastgelegd, de verwachte effectiviteit worden onderbouwd, de doelen van de regeling toetsbaar worden geformuleerd, voldoende aandacht worden gegeven aan de administratieve lasten en de verwachte derving van de belasting- en premieontvangst inzichtelijk worden geraamd (kamerstukken II 1998/99, 26 727, A, pt.27 en 28). De Raad constateert dat ten aanzien van de voorgestelde diergezondheids- en dierenwelzijnsinvesteringsaftrek in het geheel niet is aangetoond dat is voldaan aan vorenstaande voorwaarden voor inpassing in de inkomstenbelastingwetgeving. Het enkele verwijzen naar een voorstel van een werkgroep, waarin in belangrijke mate het sectorbelang is vertegenwoordigd, rechtvaardigt de invoering van een fiscale subsidie niet. Daarbij komt dat ook in het rapport van de werkgroep-Vossers niet méér is gesteld dan dat dierenwelzijnsinvesteringen fiscaal gestimuleerd kunnen worden, waarbij kan worden gedacht aan een willekeurig afschrijvingsregime of een investeringsaftrek, met een budgettair beslag van 5 miljoen gulden. De Raad merkt op dat voor het verkrijgen van de voorgestelde aftrek de administratieve kosten en lasten voor de subsidiegenieter hoog zijn doordat een accountantsverklaring op de aanvraag wordt geëist. De Raad is van mening dat de stimulering van diergezondheids- en dierenwelzijnsinvesteringen niet door middel van een belastinguitgave vorm moet worden gegeven maar op andere wijze dient te worden geregeld. 4.2. Duurzame ondernemingsaftrek De duurzame ondernemingsaftrek is ingevoerd bij nota van wijziging op het Belastingplan 2000 (kamerstukken II 1999/2000, 26 820, nr.15). De Raad heeft over deze wijziging geen advies uitgebracht. De aldus in het belastingplan 2000 opgenomen maatregel heeft niet direct betrekking op het budgettaire beeld en het koopkrachtbeeld van 2000. De Raad constateert ook ten aanzien van de duurzame ondernemingsaftrek dat in de toelichting op de nota van wijziging niet is aangegeven dat aan de in paragraaf 4.1 genoemde voorwaarden voor inpassing in de inkomstenbelastingwetgeving is voldaan. De Raad adviseert de doeltreffendheid (beleidseffectiviteit), doelmatigheid (kosten-efficiency) en inpasbaarheid binnen de fiscale structuur van de maatregel alsnog aan te geven. 4.3. (Donker)groene beleggingen 4.3.1. Effectiviteit De vrijstelling van de rendementsheffing voor groene beleggingen is één van de fiscale subsidies die in de Wet IB 2001 is opgenomen. Bij een verruiming van de fiscale subsidie met een (extra) aftrekbedrag groene beleggingen zoals wordt voorgesteld, zal de effectiviteit daarvan moeten worden aangegeven. Uitgaande van het gevoelen in het parlement dat groene beleggingen onvoldoende aantrekkelijk zouden zijn na de invoering van de Wet IB 2001, dient bij het voorstel tot invoering van het aftrekbedrag groene beleggingen (artikelen 6.39a en 6.39b Wet IB 2001) dit gevoelen geconcretiseerd te zijn. Aannemelijk dient te zijn gemaakt dat het beleggend publiek de groene beleggingen gaat mijden zonder aanvullende stimulans, alsmede dat de voorgestelde stimulans toereikend is om het (kwantitatieve) niveau van de groene beleggingen te handhaven zonder dat die stimulans omslaat in het te sterk verdringen van andere maatschappelijke beleggingen. De Raad adviseert in de toelichting op deze aspecten in te gaan. 4.3.2. Donkergroen beleggen In de toelichting is met betrekking tot donkergroen beleggen niet meer gesteld dan dat het streven is dat groenfondsen op termijn ten minste 70 procent van hun vermogen gaan investeren in zogenoemde donkergroene projecten, alsmede dat de invulling van dit begrip plaats zal vinden bij ministeriële regeling. De Raad adviseert uiteen te zetten aan de hand van welke criteria projecten als donkergroen zullen worden gekwalificeerd, welke gevolgen aan die kwalificatie worden verbonden en welke verschillen bestaan met groen beleggen, alsmede een wettelijke grondslag voor de aanwijzing als donkergroen project in de regeling op te nemen. 4.3.3. Steunmaatregel De Raad merkt ook ten aanzien van (donker)groene beleggingen op, dat materieel moet worden beoordeeld of een maatregel niet als steunmaatregel in de zin van artikel 87 van het EG-Verdrag moet worden aangemerkt. Indien in de praktijk uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een bepaalde sector van bedrijvigheid profiteert van de regeling moet deze als steunmaatregel worden beoordeeld. De aanwijzing van bepaalde projecten als "donkergroen" kan ertoe bijdragen dat het groen beleggen een steeds meer op een bepaalde sector van bedrijvigheid gericht karakter krijgt. In de toelichting is geen opmerking gemaakt over de aanmelding van de regeling bij de Europese Commissie. De Raad adviseert aan dit aspect in de toelichting aandacht te geven. 5. Geruisloze terugkeer uit de besloten vennootschap. 5.1. Verrekening tariefverschillen De tarieven van de inkomsten- en vennootschapsbelasting, zoals deze met ingang van 1 januari 2001 zullen gaan gelden, maken de "omzetting" van een eenmanszaak of vennootschap onder firma (V.O.F.) in een besloten vennootschap (B.V.) met beperkte aansprakelijkheid en de "terugkeer" uit de B.V. naar eenmanszaak of V.O.F. eenvoudiger dan onder het huidige regime. Deze omstandigheid draagt bij tot een minder fiscaal geïndiceerde keuze van rechtsvorm van een onderneming, hetgeen een goede ontwikkeling is. Ervan uitgaande dat er in het kader van de (normale) jaarlijkse heffing sprake is van een globaal evenwicht tussen de inkomstenbelastingheffing over de winst uit onderneming aan de ene kant en de vennootschapsbelastingheffing over de winst minus het loon van de directeur vermeerderd met de inkomstenbelastingheffing over dat loon en de (toekomstige) aanmerkelijk belangheffing over de winst minus het loon en minus de vennootschapsbelasting aan de andere kant, dient alleen stilgestaan te worden bij de fiscale afrekeningsmomenten ter gelegenheid van een omzetting of terugkeer. Zoals hiervoor ten aanzien van de doorschuiving is opgemerkt, is er reden voor een doorschuiffaciliteit indien de liquiditeiten voor de fiscale afrekening uit de onderneming zouden moeten komen. Daarvan kan hier sprake zijn, zodat in beginsel bij omzetting de inkomstenbelastingheffing over de stakingswinst en bij terugkeer de vennootschapsbelastingheffing over de stakingswinst en de aanmerkelijk belangheffing over de liquidatie-uitkering achterwege moeten kunnen blijven. Als tweede voorwaarde geldt, dat, indien tariefverschillen optreden, zij moeten worden verrekend. Bij een omzetting is er nagenoeg geen sprake van een tariefverschil aangezien de (toekomstige) inkomstenbelastingheffing over de (doorgeschoven) stille en fiscale reserves en goodwill globaal in evenwicht is met de (toekomstige) vennootschapsbelastingheffing daarover vermeerderd met de (nog verder toekomstige) aanmerkelijk belangheffing over de nettowaarde van die stille en fiscale reserves en goodwill. Bij terugkeer kan er wel sprake zijn van tariefverschillen die moeten worden verrekend. Dit betreft het geval waarin de boekwaarde van het vermogen van de B.V. hoger is dan de verkrijgingsprijs van de aandelen, alsmede het geval waarin die boekwaarde lager is dan de verkrijgingsprijs van de aandelen. In het eerstgenoemde geval is sprake van door de B.V. ingehouden winst waarover wel vennootschapsbelasting maar nog geen aanmerkelijk belangheffing is geheven. Deze aanmerkelijk belangheffing moet alsnog worden geheven. In het laatstgenoemde geval is al sprake geweest van een aanmerkelijk belangheffing over (netto) stille reserves en goodwill. In verband met de toekomstige inkomstenbelastingheffing over die stille reserves en goodwill dient die aanmerkelijk belangheffing te worden vergoed. Deze aanmerkelijk belangheffing dan wel vergoeding van de aanmerkelijk belangheffing dient zo spoedig mogelijk plaats te vinden. Indien de heffing langer wordt uitgesteld dan uit een oogpunt van verlichting van financieringsproblemen gerechtvaardigd is, kan oneigenlijk gebruik van de zogenoemde geruisloze omzetting (artikel 3.65 Wet IB 2001) ontstaan. Het is aantrekkelijk voor een inkomstenbelastingplichtige ondernemer zijn onderneming om te zetten in een B.V. in het zicht van een transactie waarbij een aanzienlijke boekwinst zal worden gerealiseerd. Door de geruisloze omzetting wordt de 52%-heffing vervangen door een 35%-heffing plus een 25%-heffing over het nettobedrag op termijn. Door enige tijd later "terug te keren" wordt laatstgenoemde heffing uitgesteld tot staking van de onderneming, hetgeen een aanmerkelijk belastinguitstel betekent. Aan de andere kant wordt bij (lang) uitstel de vergoeding voor de eerder - achteraf bezien te veel - geheven aanmerkelijk belangheffing niet terstond gegeven, hoewel daar eigenlijk gelet op de ratio van de faciliteit wel recht op bestaat. Op grond van deze overwegingen zou er reden zijn de (aanvullende) aanmerkelijk belangheffing te realiseren door het opleggen van een conserverende aanslag, die in termijnen maar uiterlijk op het tijdstip van staking van de "teruggekeerde" onderneming kan worden ingevorderd. Liquiditeitsproblemen zouden in de invorderingssfeer verder kunnen worden verlicht. De hiervoor bedoelde vergoeding voor de aanmerkelijk belangheffing kan plaatsvinden door het toekennen van een credit ter grootte van 25% van het verschil tussen de boekwaarde van het vermogen van de B.V. en de verkrijgingsprijs van de aandelen die met de inkomstenbelasting wordt verrekend naar rato van de gemaakte winst van de "teruggekeerde" onderneming. De hiervoor geschetste verrekening van de tariefverschillen wordt niet voorgesteld, in de plaats hiervan is gekozen voor de naar het oordeel van de Raad meer gecompliceerde regeling inzake de terugkeerreserve (artikel 3.54a Wet IB 2001). De complexiteit wordt voornamelijk veroorzaakt door de indirecte verrekening van de hiervoor omschreven tariefverschillen door middel van een positieve of negatieve reserve, waarbij uitgegaan wordt van een vervreemdingsvoordeel bij liquidatie van de B.V. dat weliswaar wordt vrijgesteld maar toch eerst moet worden berekend, alsmede door een (directe) aanmerkelijk belangverliesverrekening. De Raad adviseert in de toelichting de keuze voor de voorgestelde variant in het licht van mogelijke vereenvoudigingen nader uiteen te zetten. 5.2. Verliesverrekening In de toelichting op artikel 3.54a, tweede lid, laatste volzin, Wet IB 2001 wordt gesteld dat voorkomen moet worden dat een verlies uit aanmerkelijk belang door middel van de terugkeerreserve wordt overgebracht naar box I. Daartoe wordt bij de bepaling van de terugkeerreserve het vervreemdingsvoordeel ten minste op nihil gesteld. De Raad merkt op dat, indien bij "terugkeer" rekening wordt gehouden met een verkrijgingsprijs van de aandelen die hoger is dan de waarde in het economisch verkeer van het vermogen van de vennootschap verminderd met de belastinglatentie, er niet zozeer sprake is van "overbrengen" van een aanmerkelijk belangverlies van box II naar box I, maar van een tariefmaatregel die bewerkt dat de belastingdruk op de winst van de onderneming, die na de "terugkeer" wordt behaald, globaal in evenwicht is met de belastingdruk op die winst, indien geen terugkeer zou hebben plaatsgevonden. In deze benadering is er geen reden bij de bepaling van de terugkeerreserve geen rekening te houden met een negatief vervreemdingsvoordeel. De voorgestelde regeling leidt ertoe, dat bij "terugkeer" het verschil tussen de verkrijgingsprijs van de aandelen en de waarde in het economisch verkeer van het vermogen van de vennootschap verminderd met de belastinglatentie terstond als verlies uit aanmerkelijk belang wordt genomen gelet op het bepaalde in artikel 4.34, tweede en derde lid, Wet IB 2001. Deze bepalingen zijn met betrekking tot een gefacilieerde liquidatie niet uitgesloten. Een zodanige - tussentijdse - verliesneming past niet goed bij een geruisloze doorschuiving. Daarenboven wordt alsdan de aanmerkelijk belangheffing over de "minst zekere winst" (inhaal verlies of verdampte goodwill) terstond en de "meer zekere winst" (stille reserves en goodwill) eerst bij staking van de onderneming in aanmerking genomen. Dit kan als minder evenwichtig worden ervaren. De Raad adviseert in de toelichting aandacht aan deze aspecten te geven. 5.3. Vervreemdingsvoordeel De Raad merkt op dat het vervreemdingsvoordeel bij een gefacilieerde liquidatie als zodanig niet wordt omschreven, aangezien artikel 4.34, eerste lid, Wet IB 2001 uitdrukkelijk is uitgesloten voor deze liquidatie. Uit de voorgestelde regeling lijkt voort te vloeien dat als overdrachtsprijs als bedoeld in artikel 4.20 Wet IB 2001 moet worden aangehouden de waarde in het economische verkeer van het vermogen van de vennootschap, waarbij de latente vennootschapsbelasting moet worden gesteld op 35% van het verschil tussen genoemde waarde en de boekwaarde van het vermogen. Het percentage van de latente belasting moet in samenhang worden gezien met de bepaling van de omvang van de terugkeerreserve (artikel 3.54a, derde lid, Wet IB 2001). De Raad adviseert het vervreemdingsvoordeel uitdrukkelijk in de Wet IB 2001 te omschrijven teneinde voldoende kenbaar te zijn en te voorkomen dat de samenhang met artikel 3.54a, derde lid, Wet IB 2001 verbroken wordt. 5.4. Pensioen in eigen beheer Artikel 19a van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) maakt het onderbrengen van pensioenverplichtingen jegens de directeur-grootaandeelhouder in eigen beheer mogelijk. Bij een gefacilieerde liquidatie van de vennootschap gaan deze verplichtingen door vermenging teniet. Uit de toelichting op artikel 3.69 Wet IB 2001 blijkt dat de bestaande pensioenverplichtingen van de vennootschap bij een gefacilieerde liquidatie vrijvallen (en belast worden), hetgeen alleen kan worden voorkomen door onderbrenging bij een zogenoemde toegelaten professionele verzekeraar of pensioenuitvoerder. Dotatie aan de fiscale oudedagsreserve wordt alleen toegestaan voor bepaalde lijfrenteverplichtingen die eveneens bij een gefacilieerde liquidatie door vermenging tenietgaan. De Raad verwacht dat de afrekening over of de afstorting van de pensioenverplichting in eigen beheer een aanmerkelijke drempel zal betekenen voor het gebruikmaken van de gefacilieerde liquidatie van de vennootschap. De faciliteit boet daarmee sterk aan betekenis in. In de toelichting is niet uiteengezet welke bezwaren een dotatie aan de fiscale oudedagsreserve ter grootte van de pensioenverplichting in eigen beheer ontmoet. Naar het oordeel van de Raad moeten hier mogelijkheden voor het verlagen van de drempel liggen. De Raad adviseert de mogelijkheden voor een extra dotatie aan de oudedagsreserve te verruimen. 5.5. Uitwerking regeling De uitwerking van de gefacilieerde terugkeer geeft aanleiding tot het maken van de volgende kanttekeningen. a. De hoofdregel is neergelegd in artikel 14c Wet Vpb 1969, waarin is bepaald dat de winst die bij of als gevolg van de ontbinding tot uitdrukking komt niet in aanmerking wordt genomen alsmede dat de aandeelhouders in de plaats van de vennootschap treden. Met andere woorden dat de boekwaarden van de vermogensbestanddelen wordt doorgeschoven naar de ondernemingen van de voortzettende ex-aandeelhouders. Op deze wijze kan de inkomstenbelastingclaim op de stille en fiscale reserves en goodwill worden gevestigd. Indien geen inkomstenbelastingclaim kan worden gevestigd omdat de desbetreffende vermogensbestanddelen niet tot het ondernemingsvermogen van de voortzettende ex-aandeelhouders kunnen behoren, zoals bij beleggingen het geval is, moet bij de ontbinding van de vennootschap worden afgerekend (artikel 14c, vierde lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969). Dit is passend in het kader van de faciliteit. Evenzo dient alsdan de aanmerkelijk belangclaim te worden afgerekend. Naar het oordeel van de Raad is dit onduidelijk geregeld. Indien bij de liquidatie van de vennootschap beleggingen opkomen aan de aandeelhouders, vormt de waarde van deze beleggingen een niet-gefacilieerde liquidatie-uitkering die in de aanmerkelijk belangheffing betrokken dient te worden. De in aanmerking te nemen overdrachtsprijs is de waarde in het economische verkeer van die beleggingen verminderd met de vennootschapsbelasting die bij de ontbinding geheven is. Uitdrukkelijk zal echter de verkrijgingsprijs van de belaste liquidatie-uitkering moeten worden omschreven. Artikel 4.34, vierde lid, Wet IB 2001 beoogt zoals uit de toelichting blijkt, in samenhang met artikel 4.19, tweede volzin, Wet IB 2001 vast te leggen, dat een evenredig deel van de verkrijgingsprijs van de aandelen aan de belaste liquidatie-uitkering wordt toegerekend. Van een vervreemding van een gedeelte van de in de aandelen besloten rechten kan in deze gevallen echter niet worden gesproken. Tekst en toelichting van het voorstel kunnen dan ook niet met elkaar in overeenstemming worden gebracht. De Raad adviseert de toerekening van de verkrijgingsprijs van de aandelen aan het belaste en niet-belaste deel van de liquidatie-uitkering uitdrukkelijk te regelen en artikel 4.19, tweede volzin, Wet IB 2001 daartoe aan te vullen. b. Artikel 14c, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 heeft betrekking op de waarschijnlijk zelden voorkomende gevallen van verrekeningen tussen ex-aandeelhouders in verband met het ontstaan van buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen of bij splitsing van de onderneming. In deze gevallen wordt voorgesteld steeds verplicht af te rekenen over het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer en de boekwaarde van het vermogensbestanddeel. Naar het oordeel van de Raad kan er ook in die gevallen reden zijn de belastingclaim op de desbetreffende vermogensbestanddelen door te schuiven. Ervaring met de figuur zal eerst moeten worden opgedaan, voordat een definitieve regeling gefundeerd kan worden getroffen. De Raad adviseert de bepaling te schrappen en de mogelijkheid voorwaarden te stellen indien zich de figuur van een door de aandeelhouder geleverde tegenprestatie voordoet, in artikel 14c, zesde lid, Wet Vpb 1969 op te nemen. c. Indien tot de vermogensbestanddelen van de vennootschap een afgewaardeerde deelneming als bedoeld in artikel 13ca Wet Vpb 1969 behoort, wordt op grond van artikel 14c, vierde lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969 de opwaardering tot de niet-gefacilieerde winst gerekend. Naar het oordeel van de Raad is de opwaardering - en daarmee de vennootschapsbelastingheffing - niet vanzelfsprekend. Het ontbreken van een deelnemingsvrijstelling voor de inkomstenbelastingheffing leidt er reeds toe, dat alle voordelen die uit de deelneming boven de boekwaarde worden genoten belast zijn. De vennootschapsbelastingclaim wordt volledig omgezet in een inkomstenbelastingclaim. Het ontbreken van een deelnemingsvrijstelling bij de winstbepaling in de inkomstenbelastingsfeer roept daarenboven de vraag op of de geruisloze terugkeer niet moet doorwerken tot deelnemingen indien de moedervennootschap gefacilieerd wordt ontbonden. De Raad adviseert het voorstel op deze punten aan te passen. d. Indien vermogensbestanddelen door een aanmerkelijk belanghouder aan zijn vennootschap ter beschikking worden gesteld, wordt het rendabel maken van deze vermogensbestanddelen aangemerkt als het resultaat uit overige werkzaamheden (artikel 3.92 Wet IB 2001). Deze regeling is uitgebreid tot een nader in dat artikel omschreven familiegroep. Artikel 3.98a Wet IB 2001 geeft aan de ex-aandeelhouder een doorschuiffaciliteit indien de vennootschap gefacilieerd wordt geliquideerd, maar deze faciliteit wordt niet aan de leden van vorenbedoelde familiegroep geboden. Zij zullen derhalve moeten afrekenen hoewel artikel 3.91 Wet IB 2001 het rendabel maken van vermogensbestanddelen die aan de onderneming van bepaalde verwanten ter beschikking worden gesteld, eveneens aanmerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. De Raad adviseert de doorschuiffaciliteit tot vorenbedoelde familiegroep uit te breiden. 5.6. Overdrachtsbelasting Tot de "teruggekeerde" vermogensbestanddelen kunnen ook onroerende zaken behoren. Noch in het voorstel, noch in de toelichting is aandacht gegeven aan de overdrachtsbelasting, die bij liquidatie van de vennootschap verschuldigd wordt behoudens voorzover deze onroerende zaken door de (oorspronkelijke) inbrengers in de vennootschap worden verkregen (artikel 15, eerste lid, onderdeel f, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBRV)). Deze overdrachtsbelastingheffing kan een belangrijk beletsel voor de "terugkeer" naar de eenmanszaak of V.O.F. zijn. Deze problematiek speelt ook bij de zogenoemde geruisloze omzetting, maar voor die figuur is wel voorzien in een faciliteit voor de overdrachtsbelasting (artikel 15, eerste lid, onderdeel e, WBRV). De vrijstelling is gegrond op het voorkomen van drempels voor het bereiken van de meest gewenste rechtsvorm. Dezelfde motivering zou voor een vrijstelling bij een geruisloze terugkeer kunnen gelden. De Raad adviseert het voorstel in deze zin aan te vullen. 6. Verliesvennootschappen 6.1. Afrekenmomenten Als één van de maatregelen ter financiering van het ondernemingspakket wordt een wijziging van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969 voorgesteld. Dit artikel sluit verliescompensatie uit indien cumulatief voldaan is aan twee voorwaarden. De vennootschap moet zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel hebben gestaakt, en de toekomstige winsten kunnen niet meer hoofdzakelijk ten goede komen aan de natuurlijke personen die ten tijde van de staking van de onderneming aandeelhouders waren. De in artikel 20a Wet Vpb 1969 voorgestelde regeling laat de binding met de staking van de onderneming los en verscherpt de laatstgenoemde voorwaarde. Naar het oordeel van de Raad dient de uitsluiting van de verliescompensatie in een ruimer kader te worden bezien. De vennootschapsbelastingheffing kent als afrekenmoment de liquidatie van de vennootschap; bij liquidatie van de vennootschap wordt zowel in de vennootschapsbelastingsfeer als in de inkomstenbelastingsfeer (fiscaal) afgerekend. De inkomstenbelastingheffing kent bij winst uit onderneming als afrekenmoment het staken van de onderneming; het overlijden van de ondernemer wordt fictief als staking aangemerkt. Het uiteenlopen van deze afrekenmomenten roept spanningen op. De onderneming die in de vennootschapsvorm wordt gedreven, is in het voordeel omdat going concern (fiscaal) niet behoeft te worden afgerekend bij het overlijden van de eigenaar (de aandeelhouder). De druk om dit verschil tussen B.V. en eenmanszaak te verkleinen, wordt onder meer gevonden in het pleidooi voor de verruiming van de doorschuiffaciliteiten waardoor ook in de inkomstenbelastingsfeer het afrekenmoment naar een later tijdstip zou worden verschoven. Anderzijds wordt het afrekenmoment in de vennootschapsbelastingsfeer "naar voren" gehaald bij vrees voor oneigenlijk gebruik; de uitsluiting van de verliescompensatie. Fiscale neutraliteit van rechtsvorm zou een stap naderbij komen indien ook voor de vennootschapsbelastingheffing steeds als afrekenmoment de staking van de onderneming zou gelden. Bij die staking zou zowel in de vennootschapsbelastingsfeer als in de inkomstenbelastingsfeer (aanmerkelijk belang) afgerekend dienen te worden. De tariefstelling van de Wet IB 2001 maakt dit mogelijk, aangezien de gecombineerde heffing van vennootschapsbelasting over de winst van de vennootschap en de aanmerkelijk belangheffing over de nettowinst bij de aandeelhouder globaal in evenwicht is met de inkomstenbelastingheffing over de winst uit onderneming. De stakingsfaciliteiten zijn in de inkomstenbelastingsfeer vervallen met de invoering van de Wet IB 2001. Indien bij staking van de onderneming ook in de aanmerkelijk belangsfeer wordt afgerekend, vervalt de thans bestaande mogelijkheid van uitstel van de aanmerkelijk belangheffing door de vennootschap als een beleggingsmaatschappij te laten voortbestaan. Als voordeel van het vigerende vennootschapsbelastingregime wordt gezien, dat noodlijdende vennootschappen op de been kunnen worden gehouden door het aantrekken van nieuwe activiteiten waarbij de opgelopen verliezen worden gecompenseerd met winsten uit die nieuwe activiteiten. Ook in geval van (fictieve) liquidatie is eerst sprake van staking indien de organisatie van kapitaal en arbeid verbroken wordt, hetgeen bij productdifferentiatie niet het geval is. Daarnaast zou het mogelijk zijn een doorschuiffaciliteit voor een "doorstart" op te nemen indien een aanmerkelijk maatschappelijk of economisch belang met de doorstart gediend is. Bij de hiervoor geschetste afrekening bij staking, die als fictieve liquidatie kan worden aangemerkt, worden de fiscale reserves zoals de herinvesteringsreserve betrokken en vervalt een nog resterend verlies. Indien de vennootschap geen onderneming drijft, maar uitsluitend beleggingen bezit, kan het afrekenmoment aansluiten bij de wisseling van het aandeelhouderschap. Naar het oordeel van de Raad is er door de invoering van de Wet IB 2001 echter dringend reden te bezien of het vigerende regime ten aanzien van (belaste en gefacileerde) beleggingsmaatschappijen nog passend is. De Raad adviseert de uitsluiting van verliescompensatie in de vennootschapsbelastingsfeer te blijven binden aan en uit te breiden tot alle gevallen van staking van onderneming en daarbij tevens de afrekening in de aanmerkelijk belangsfeer te betrekken. 6.2. Overkill Het loslaten van de voorwaarde dat verliescompensatie is uitgesloten indien de onderneming van de vennootschap geheel of nagenoeg geheel is gestaakt maar als toets de mate van beleggingen met inbegrip van liquide middelen aan te leggen, leidt ertoe dat aandeelhouderswisselingen in bepaalde branches zoals banken en verzekeringsmaatschappijen steeds tot uitsluiting van verliescompensatie leiden ook al is sprake van going concern. Naar het oordeel van de Raad kan een dergelijke "discriminatie" niet beoogd zijn. Evenzo verliest bijvoorbeeld een (achterklein)dochtermaatschappij het recht op verliescompensatie indien tijdens een reorganisatie waarbij ook nieuwe activiteiten in die vennootschap worden ontwikkeld, de moedermaatschappij wordt overgenomen, hoewel het recht op verliescompensatie in zon geval geen enkele rol speelt. Ook in zo'n geval is sprake van overkill. Overwogen kan worden in plaats van als toets de mate van beleggingen aan te leggen, uit te gaan van "activiteitencompartimentering", waarbij verliescompensatie alleen binnen de oorspronkelijke activiteit kan plaatsvinden en in geval van nieuwe activiteiten of bij de aanwezigheid van beleggingen winstsplitsing plaatsvindt, waarbij de verliezen alleen gecompenseerd kunnen worden met winsten uit de oorspronkelijke activiteit. De Raad adviseert artikel 20a, vierde lid, Wet Vpb 1969 zodanig te verruimen dat alleen de gevallen waarin duidelijk sprake is van handel in verliezen door artikel 20a Wet Vpb 1969 bestreken worden. 6.3. Uiteindelijke zeggenschap Artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 - evenals artikel 15e, eerste lid, Wet Vpb 1969 - voert de begrippen "uiteindelijke zeggenschap" en "uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige" in, maar omschrijft deze niet. De Raad wijst erop, dat artikel 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965 spreekt over "degenen die uiteindelijk - rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen"; deze gerechtigden worden ook bedoeld in artikel 9.2, tweede lid, Wet IB 2001. De in deze artikelen gebezigde begrippen "uiteindelijk gerechtigden" sluiten niet op elkaar aan, aangezien naar de Raad veronderstelt het bij artikel 20a Wet Vpb 1969 evenals bij het vigerende artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969 gaat om de natuurlijke personen die van de tophoudstermaatschappij aandeelhouder zijn. Gelijke termen voor verschillende begrippen in eenzelfde wet dienen vermeden te worden. De Raad adviseert de in de artikelen 15e, eerste lid, en 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 opgenomen begrippen zelfstandig te omschrijven. 7. Vennootschappen met een vervangingsreserve Met de overdracht van aandelen van een vennootschap met een vervangingsreserve wordt ook (indirect) een claim van de fiscus op die vennootschap overgedragen; er is uitstel van belastingheffing verleend over gerealiseerde winst. Zoals bij elk uitstel van betaling zonder zekerheidstelling loopt de crediteur het risico van oninbaarheid. Voorgesteld wordt dit risico te beperken door: a. het uitstel van belastingheffing onder bepaalde omstandigheden eerder te beëindigen dan uit de regeling voortvloeit (vrijval herinvesteringsreserve); b. de mogelijkheid van verhaal te vergroten (invorderingsmaatregel). De voorstellen houden geen rekening met de kredietwaardigheid van de vennootschap. Indien het vermogen van de vennootschap (meer dan) toereikend is om de vennootschapsbelasting over de vervangings- of herbeleggingsreserve bij vrijval moet worden betaald, te voldoen is er geen reden voor het treffen van maatregelen. Naar het oordeel van de Raad dient de vermogenspositie van de vennootschap uitgangspunt te zijn bij de beantwoording van de vraag of maatregelen nodig zijn. Overwogen kan worden de vorming van een herinvesteringsreserve niet toe te staan en de reserve te laten vrijvallen, indien het (fiscale) vermogen van de vennootschap negatief is. Evenzo kan aan het doen van winstuitkeringen of onttrekkingen een aansprakelijkheid van de aandeelhouder worden verbonden, indien door die winstuitkering of onttrekking ontoereikend vermogen in de vennootschap resteert om de belastingheffing over de vrijval van de reserve te kunnen voldoen. De Raad adviseert de maatregelen in de eerste plaats af te stemmen op de vermogenspositie van de vennootschap. 7.1. Vrijval herinvesteringsreserve Het in paragraaf 4.1.2 van de toelichting geschetste onbedoelde gebruik gaat langs de problematiek heen. Indien de directie van de vennootschap "er weinig brood meer in ziet" om te herinvesteren, is het vervangingsvoornemen vervallen en dient de reserve vrij te vallen. Het is een kwestie van bewijs of de inspecteur bij betwisting van het herinvesteringsvoornemen er in zal slagen het verval van het vervangingsvoornemen aannemelijk te maken. Het enkele feit dat na een aandeelhouderswisseling door de directie wordt geherinvesteerd is geen onbedoeld gebruik bij een going concern. Zoals hiervoor ten aanzien van artikel 20a Wet Vpb 1969 reeds is opgemerkt kent ook artikel 15e Wet Vpb 1969 elementen van overkill door als toets de mate van beleggingen aan te leggen; evenmin zijn de gevolgen van een (juridische) fusie geregeld. De vrijval van de herinvesteringsreserve dient gekoppeld te blijven aan de vraag of redelijkerwijs tot nieuwe investeringen in bedrijfsmiddelen zal worden overgegaan, hetgeen eerst bij het staken van de onderneming of in het zicht van staken niet meer het geval of niet meer waarschijnlijk is. Aanvullend kan verlangd worden dat de belastingheffing over de herinvesteringsreserve verzekerd is. Vrijval van de reserve vindt dan plaats indien het (fiscale) vermogen van de vennootschap negatief wordt. De Raad adviseert artikel 15e Wet Vpb 1969 te heroverwegen. 7.2. Invorderingsmaatregel In de brief van 13 januari 1998, Vakstudie-Nieuws 1998/7.20, is een aantal problemen gesignaleerd die de toepassing van artikel 40 IW in de praktijk moeizaam maken. In de eerste plaats is de aansprakelijkheid gekoppeld aan het staken van de onderneming door de vennootschap. Indien geen sprake is van staking of in het geval dat geen materiële onderneming (meer) wordt gedreven, kan de aansprakelijkheidstelling geen toepassing vinden. In de tweede plaats moet de ontvanger aannemelijk maken dat de vervreemdende aandeelhouder wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. De aansprakelijkheidstelling van een aandeelhouder voor de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting is gerechtvaardigd indien met opzet de rechten van de fiscus worden verkort. Indien het instrumentarium daartoe tekortschiet, moet het worden verbeterd. Dit mag er echter niet toe leiden dat bona fide gevallen onder het regime worden gebracht. Naar het oordeel van de Raad is dat in ruime mate het geval met de voorgestelde wijziging van artikel 40 IW. De vervreemding van (aanmerkelijk belang)aandelen in beleggingsmaatschappijen of van houdstermaatschappijen waarvan de bezittingen mede bestaan uit ten minste 30% beleggingen, wordt als zodanig als mala fide aangemerkt. Daarenboven wordt de aansprakelijkheidstelling verruimd tot nog niet verschuldigde vennootschapsbelasting en zonder dat bezwaar en beroep tegen de vaststelling daarvan wordt geboden aangezien deze nog niet verschuldigde vennootschapsbelasting uiteraard niet in een aanslag kan worden geformaliseerd. Deze verruiming staat in geen enkele verhouding tot het te bereiken doel. De Raad adviseert dan ook het voorstel niet in deze vorm in te dienen. In het kader van de heroverweging kan worden bezien of het aansluiten bij de vermogenspositie van de vennootschap een oplossing voor het probleem biedt. Indien het vermogen ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting en in de aan de vervreemding voorafgaande vijf jaar vermogen is onttrokken aan de vennootschap door de aandeelhouders, kunnen deze omstandigheden een eventuele invorderingsmaatregel rechtvaardigen. 8. Omzetting onvolwaardige vordering in aandelenkapitaal Het voorstel inzake de omzetting van een onvolwaardige vordering in aandelenkapitaal heropent een discussie, die met de invoering van artikel 13b Wet Vpb 1969 in 1990 gesloten leek. De discussie is breed gevoerd en werd eerst door het kabinetsvoorstel inzake artikel 13b Wet Vpb 1969 zoals neergelegd in de Tweede nota van wijziging(zie noot 1) beëindigd. Het initiatiefwetsvoorstel van het Tweede-Kamerlid Vermeend dat mede op het onderwerp betrekking had, werd daarop ingetrokken.(zie noot 2) De Raad ziet geen nova die thans dwingen tot een radicale herziening van de regeling zoals nu wordt voorgesteld. Het enige nieuwe element is de opmerking in de toelichting, dat de regeling van artikel 13b Wet Vpb 1969 niet werkt wanneer de schuldenaar nog geen aandeelhouder is, en dat zij daardoor niet afdoende is. Dit "lek" zou echter kunnen worden gedicht door te bepalen dat in alle gevallen waarin een afgewaardeerde vordering wordt omgezet een bedrag gelijk aan de afwaardering tot de winst van de "omzetter" wordt gerekend, ongeacht of de afwaardering ten laste van zijn winst is gebracht. Voorgesteld wordt bij omzetting van een onvolwaardige vordering in aandelenkapitaal het roer volledig om te gooien en een winstcorrectie aan te brengen bij de schuldenaar. Deze winstcorrectie sluit niet volledig aan bij het kwijtscheldingsregime voor onvolwaardige vorderingen (artikel 8, onderdeel c, Wet IB 1964). In dat geval zou de nominale waarde van de schuld in mindering komen op de verrekenbare verliezen van de vennootschap en zou het meerdere niet tot de winst worden gerekend. Voorgesteld wordt het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de uitgegeven aandelen en de nominale waarde van de schuld tot de winst te rekenen. Hiermee wordt de vaste lijn doorbroken dat voordelen die in het verkeer tussen vennootschap en aandeelhouder opkomen de winst uit onderneming van de vennootschap niet raken. De winstsfeer en de kapitaalsfeer zijn strikt gescheiden. De Raad ziet onvoldoende zwaarwegende redenen die deze inbreuk ten principale kunnen rechtvaardigen. Hoe kwetsbaar het voorstel in zichzelf is, blijkt uit de handhaving van het vigerende regime indien het een buitenlandse schuldenaar betreft. Nog los van het feit of dit complexe stelsel de toets van het Europese recht kan doorstaan indien de buitenlandse schuldenaar in een lidstaat van de Europese Unie is gevestigd, is hier zozeer sprake van een onduidelijke conceptie ten aanzien van de omzetting, dat de Raad reeds hierom adviseert het voorstel terug te nemen. De Raad wijst er daarenboven op dat deze "reparatie in de vennootschapsbelastingsfeer" niet is opgenomen in het rapport van de werkgroep-Oort II en ook budgettair kennelijk zonder betekenis is aangezien de raming van de werkgroep-Oort II voor deze reparaties ongewijzigd is overgenomen. 9. Overgangsrecht In artikel XI, onderdeel F, van het voorstel is een overgangsbepaling opgenomen die betrekking heeft op zogenoemde geruisloze omzettingen, waarvoor de voorovereenkomst of intentieverklaring is opgesteld op of na 25 juni 1999 maar voor 1 januari 2001. Uit de toelichting op dit artikel is af te leiden dat ten aanzien van de terugkeer na een dergelijke geruisloze omzetting kennelijk ook voorwaarden zullen worden gesteld die geen betrekking hebben op de verzekering van de heffing en invordering van inkomstenbelasting (artikel 4.42a Wet IB 2001). Naar het oordeel van de Raad past de in dit artikel opgenomen terugwerkende kracht niet in het daartoe gestelde kader. De kenbaarheid van de bezwarende bepaling bestond op 25 juni 1999 in het geheel niet, terwijl deze ook niet voldoende omlijnd uit de toelichting op het artikel is af te leiden. Aangezien voor terugwerkende kracht in ieder geval een toereikende kenbaarheid vereist is, adviseert de Raad de regeling eerst te doen ingaan op de datum dat deze kenbaar geworden is. 10. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State
Jaar: 2019
Raad van State
Documenten: 1
📁
Download volledig dossier (ZIP)