[Gepubliceerd: 2019-01-28] Voorstel van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding), met memorie van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 25 maart 2005, no.05.001095, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding), met memorie van toelichting. Het wetsvoorstel beoogt de zogenoemde flitsscheiding af te schaffen. Verder is beoogd te bevorderen dat het ouderschap van beide ouders na scheiding(zie noot 1) een behoorlijke invulling krijgt door een ouder of de ouders in beginsel te verplichten een ouderschapsplan bij het verzoek tot scheiding over te leggen en door de ouderlijke verantwoordelijkheid een nadere invulling te geven. Ten slotte beoogt het wetsvoorstel de regeling voor de omgang bij scheiding te wijzigen. Over ieder van de onderwerpen maakt de Raad van State opmerkingen. Hij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het wetsvoorstel geboden is. 1. Het ouderschapsplan a. Bij scheiding Volgens de memorie van toelichting zal de verplichting om van het verzoekschrift tot scheiding een ouderschapsplan deel te laten uitmaken (artikel 815, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.)) ouders ertoe dwingen om ten minste na te denken over de invulling die zij willen geven aan het ouderlijk gezag na scheiding. In het ouderschapsplan dienen in ieder geval afspraken te worden opgenomen over de wijze waarop ouders de zorg- en opvoedingstaken verdelen of het recht en de verplichting tot omgang vormgeven, alsmede over de wijze waarop de ouders elkaar informatie verschaffen en raadplegen over belangrijke aangelegenheden die de persoon en het vermogen van hun minderjarige kinderen betreffen en over de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Indien de ouders voorafgaand aan het verzoek tot scheiding geen overeenstemming bereiken over deze onderwerpen, kan een ouder in het verzoekschrift eenzijdig aangeven hoe hij vindt dat aan het ouderschap na scheiding invulling gegeven dient te worden.(zie noot 2) Naar de Raad aanneemt, vervangt deze eenzijdige opgave het ouderschapsplan. Volgens de toelichting kan slechts van een ouderschapsplan worden gesproken als het genoemde afspraken bevat en als het door beide ouders en een of meer advocaten of notarissen ondertekend is. Het percentage gemeenschappelijke verzoeken tot scheiding waarbij minderjarige kinderen betrokken zijn, was in 2003 53.(zie noot 3) Bij dit percentage is geen rekening gehouden met het aantal van ongeveer 5000 flitsscheidingen in datzelfde jaar, waarin van overeenstemming over de (gevolgen van de) scheiding mag worden uitgegaan. Een gemeenschappelijk verzoek tot scheiding gaat vergezeld van een echtscheidingsconvenant, waarvan afspraken als bedoeld in het ouderschapsplan deel uitmaken. In de overige zaken wordt een eenzijdig verzoek tot scheiding ingediend. Van die zaken leidt een onbekend aantal tot een procedure waarin geen verweer wordt gevoerd of een aanvankelijk gevoerd verweer alsnog wordt ingetrokken. Aannemelijk is dat in die zaken de echtgenoten overeenstemming hadden of op een later moment hebben bereikt over de scheiding en de gevolgen ervan. De Raad merkt het volgende op: 1. Zoals blijkt uit de het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten over dit wetsvoorstel is het dagelijkse praktijk van familierechtadvocaten om de problemen in verband met een scheiding te inventariseren alvorens een verzoek in te dienen. Indien over de ten aanzien van de kinderen te treffen maatregelen geen overeenstemming mogelijk is, bijvoorbeeld omdat een ouder niet bereikt kan worden of omdat er verschil van opvatting bestaat, zal een eenzijdig verzoek tot scheiding worden ingediend en om bepaalde nevenvoorzieningen worden verzocht in overeenstemming met artikel 827 Rv. Ook al zou enige druk kunnen uitgaan van de verplichting tot opstelling van een ouderschapsplan, de vraag is of nadere regeling van de huidige praktijk, waarin al vaak overeenstemming wordt bereikt, wel nodig is. 2. Een stilzwijgend akkoord in de scheidingsprocedure van de ene echtgenoot met de voorstellen van de andere over de gevolgen van de scheiding, waaronder die ten aanzien van hun minderjarige kinderen, door geen verweer te voeren tegen een eenzijdig scheidingsverzoek of zich te refereren aan het oordeel van de rechter, lijkt niet langer tot de mogelijkheden te behoren. De onder 1en 2 genoemde punten leiden de Raad tot het oordeel dat de nood¬zaak van het ouderschapsplan nadere motivering behoeft. 3. De memorie van toelichting zwijgt over de verhouding van het echtscheidingsconvenant tot het ouderschapsplan. Daardoor blijft in het midden of een ouderschapsplan onderdeel kan uitmaken van een echtscheidingsconvenant dan wel afzonderlijk aan een dergelijk convenant zal moeten worden toegevoegd om te kunnen voldoen aan de vereisten van artikel 815, tweede lid, Rv. De Raad adviseert hierover in de memorie van toelichting uitsluitsel te bieden en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen. 4 Anders dan de memorie van toelichting stelt, vloeit uit het voorgestelde artikel 815, tweede lid, Rv. niet voort dat het ouderschapsplan ondertekend dient te zijn door beide echtgenoten én een of meer advocaten of notarissen. De noodzaak van de handtekening van een of meer advocaten of notarissen ontgaat de Raad. Hij adviseert de toelichting in overeenstemming te brengen de tekst van het wetsvoorstel. b. Bij beëindiging van het geregistreerd partnerschap Voorgesteld wordt om bij beëindiging van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden voor te schrijven dat de beëindigingsovereenkomst op straffe van nietigheid een ouderschapsplan bevat, waarvan de onder 2a genoemde elementen deel uitmaken. De toelichting(zie noot 4) motiveert de nietigheidssanctie met de opmerking dat het opstellen van een ouderschapsplan zo belangrijk is dat het niet mag ontbreken in de overeenkomst en gereed moet zijn voordat het geregistreerd partnerschap wordt beëindigd. De toelichting gaat niet in op de gevolgen van de nietigheid van dit deel van het contract voor de overige onderdelen van de overeenkomst tot beëindiging van het geregistreerd partnerschap en voor de eventueel al in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven beëindiging. De nietigheid van dit deel van het contract zou de nietigheid van het gehele contract tot gevolg kunnen hebben, omdat het een belangrijk onderdeel van het contract betreft. Dan zou de inschrijving van een beëindigingsverklaring door de ambtenaar van de burgerlijke stand, mocht die hebben plaatsgevonden, rechtskracht ontberen. Dat heeft als gevolg dat het geregistreerd partnerschap niet is geëindigd en een eventueel opvolgend huwelijk of geregistreerd partnerschap niet had kunnen worden aangegaan. Deze schets van de gevolgen van de nietigheid zou nog uitgebreid kunnen worden met gevolgen op vermogensrechtelijk vlak. Ingevolge artikel 80c, onder c, van Boek 1 BW geschiedt de beëindiging van een geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden door inschrijving van een beëindigingsverklaring in de registers van de burgerlijke stand, waaruit blijkt dat en wanneer de partners een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten. Deze verklaring is mede ondertekend door een of meer advocaten of notarissen. Van de advocaat of notaris mag verwacht worden dat hij de inhoud van de beëindigingsovereenkomst controleert. Gelet hierop en op de ver strekkende gevolgen van de nietigheidssanctie adviseert de Raad om deze sanctie te schrappen. 2. De plicht van een ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen Voorgesteld wordt om aan artikel 247 van Boek 1 BW, dat een omschrijving van het ouderlijk gezag omvat, een bepaling toe te voegen die een bestaande norm ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid beoogt te expliciteren: het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting om de ontwikkeling van de band van zijn minderjarig kind met de andere ouder te bevorderen. Blijkens de toelichting richt deze norm zich tot scheidende en gescheiden ouders en niet tot ouders in het algemeen. Als gevolg van deze norm kunnen ouders volgens de toelichting in het ouderschapsplan in beginsel niet afspreken dat het kind geen contact heeft met één van beide ouders. De norm zou ertoe moeten leiden dat de rechter ambtshalve het ouderschapsplan op dit punt toetst en zo nodig de ouders vraagt het plan te wijzigen.(zie noot 5) De Raad merkt op dat het onder omstandigheden in het belang van het kind gewenst kan zijn dat wordt afgesproken dat er geen omgang zal zijn. Indien wordt vastgehouden aan de opvatting dat het niet mogelijk moet zijn een overeenkomst te sluiten waarbij contact van een ouder met het kind dat niet bij hem woont wordt uitgesloten, dient de wet naar het oordeel van de Raad te bepalen dat een dergelijke overeenkomst nietig is, zoals dat ook is bepaald ten aanzien van overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien (artikel 1:400, tweede lid, van Boek 1 BW). Een dergelijke bepaling leidt ertoe dat de rechter in dit opzicht de overeenkomst ambtshalve zal toetsen. De Raad adviseert, gelet op al het voorgaande, de voorgestelde toevoeging van een derde lid aan artikel 247 te schrappen. 3. De plicht tot omgang van de niet met het gezag belaste ouder Het voorgestelde artikel 377a, eerste lid, bepaalt dat het kind recht op omgang heeft met zijn ouders of met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat en dat de niet met het gezag belaste ouder het recht op en de plicht tot omgang met zijn kind heeft. De Raad merkt op dat alleen aan de niet met het gezag belaste ouder een plicht tot omgang met zijn kind wordt opgelegd. Indien de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, zijn zij volgens het nieuwe artikel 247, derde lid, weliswaar verplicht om de ontwikkeling van de banden van hun kind met de andere ouder te bevorderen, maar dit omvat niet een verplichting tot contact met het kind voor de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats niet heeft. Anders dan in de toelichting wordt opgemerkt(zie noot 6), zijn deze twee normen niet op één lijn te zetten. De Raad adviseert nader toe te lichten waarom ten aanzien van de plicht tot omgang een onderscheid wordt gemaakt tussen ouders die gezag hebben en ouders die dat niet hebben en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen. 4. Geen invoering van de administratieve scheiding Als belangrijke reden om geen echtscheiding zonder tussenkomst van een rechter in te voeren, wijst de memorie van toelichting op de Verordening Brussel IIbis.(zie noot 7) In het licht van die Verordening is het weliswaar mogelijk om een administratieve scheidingsprocedure te introduceren die in het buitenland wordt erkend, maar deze procedure vereist ten minste een constitutieve beslissing door een autoriteit. Dat zou betekenen dat, om in andere EU-landen erkenning te krijgen, een administratieve autoriteit aangewezen zou moeten worden die een beslissing over de echtscheiding neemt met een vergelijkbaar effect als thans de beslissing van de rechter in Nederland heeft. Het aanwijzen van een dergelijke autoriteit levert ten opzichte van de huidige situatie weinig voordeel op, zo vervolgt de memorie van toelichting.(zie noot 8) De toelichting besteedt echter geen aandacht aan de mogelijke voordelen van een vorm van ontbinding van het huwelijk via de administratie als reeds lange tijd voorzien in het Deense recht. Hoewel de Verordening Brussel IIbis en haar voorganger Brussel II niet van toepassing zijn in Denemarken, is tijdens de onderhandelingen over die verordening met een mogelijke toepassing in Denemarken wel rekening gehouden. De Raad adviseert daarom nader te motiveren waarom een procedure als voorzien in Denemarken geen passend alternatief voor een scheiding via de rechter zou kunnen zijn. 5. Overige opmerkingen a. Terminologie In de gevallen dat het gezamenlijk gezag na scheiding blijft voortduren, hetgeen in verreweg de meeste gevallen gebeurt(zie noot 9), spreekt het wetsvoorstel, als het gaat om de invulling van de contacten tussen de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats niet hebben en de andere ouder, niet langer van "omgang", maar van "verdeling van de zorg- en opvoedingstaken". Er zijn situaties waarin na scheiding de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders verdeeld worden, maar dat betreft een zeer klein aantal gevallen. In het gros van de gevallen zal, ook als na scheiding beide ouders het gezamenlijk gezag houden, de ene ouder slechts vrij beperkt contact hebben met de kinderen die hun hoofdverblijfplaats bij de andere ouder hebben. Het is niet in overeenstemming met de realiteit om voor al die gevallen voortaan te spreken van een "verdeling van de zorg- en opvoedingstaken". Die worden niet verdeeld. Ook in de verordening Brussel IIbis en het Haags kinderbeschermingsverdrag 1996 wordt in deze gevallen gesproken van omgang en omgangsrecht. Artikel 9, derde lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind spreekt in algemene zin van een recht op contact. De Raad adviseert de terminologie in overeenstemming te brengen met de gebruikelijke situatie en met het internationale gebruik. b. Wijziging van artikel 251a van Boek 1 BW In het voorgestelde eerste lid, onder a, van artikel 251a van Boek 1 BW wordt volgens de toelichting(zie noot 10) onder andere het belangrijkste criterium om eenhoofdig gezag te verkrijgen gecodificeerd. Verwezen wordt daartoe naar de beslissing van de Hoge Raad van 10 september 1999.(zie noot 11) In de rechtspraktijk wordt ervan uitgegaan dat het gezamenlijk gezag na de scheiding slechts dan niet kan voortduren, indien slechte of ontbrekende communicatie tussen de ouders dan wel een andere omstandigheid een onaanvaardbaar risico meebrengt voor de kinderen, terwijl niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare termijn verbetering komt. De Raad adviseert de woorden "binnen afzienbare termijn" aan het voorgestelde eerste lid, onder a, van artikel 251a toe te voegen. c. Verwijzing door de rechter naar een bemiddelaar Voorgesteld wordt in artikel 818, tweede lid, Rv. de rechter de bevoegdheid te geven de echtgenoten in het kader van de scheidingsprocedure te verwijzen naar een bemiddelaar voordat de behandeling ter terechtzitting aanvangt of ter terechtzitting. Volgens de toelichting bepaalt de rechter zelf naar wie hij verwijst. De toelichting vervolgt met de opmerking dat het begrip bemiddelaar voldoende duidelijk is om te bewerkstelligen dat niet naar een willekeurige derde wordt verwezen. De kosten van de bemiddeling dienen door de echtgenoten te worden gedragen, behoudens in geval van minder draagkracht in de zin van de Wet op de rechtsbijstand. In het laatste geval zal een eigen bijdrage moeten worden betaald. Nu de opdracht tot bemiddeling van de rechter uitgaat, en ook de kosten daarvan door de echtgenoten moeten worden gedragen, adviseert de Raad om de toelichting in die zin te verduidelijken dat een aanwijzing van een bemiddelaar door de rechter niet geschiedt dan nadat de rechter het voornemen daartoe aan de echtgenoten heeft voorgelegd en de echtgenoten in de gelegenheid heeft gesteld zelf een of meer deskundigen op dit terrein te suggereren. De aard van de zaken waarom het gaat, scheidingssituaties waarin vooralsnog geen overeenstemming over de gevolgen van de scheiding is bereikt, maken het voorts onwenselijk dat voorafgaande aan een zitting een verwijzing naar een bemiddelaar plaatsvindt. De Raad adviseert artikel 818, tweede lid, daarom aan te passen. d. Artikel 827, eerste lid, onder c, Rv In artikel 827, eerste lid, onder c, Rv. wordt een nieuwe omschrijving voorgesteld van de nevenvoorzieningen ten aanzien van de kinderen waarom in een scheidingsprocedure kunnen worden verzocht. Het valt op dat niet wordt voorgesteld dat verzocht kan worden te bepalen bij wie van de ouders de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben na de scheiding. De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 15 december 2000(zie noot 12) beslist dat de rechter de bevoegdheid toekomt om een dergelijke beslissing te nemen. Dat een ouder of beide ouders volgens het voorgestelde artikel 253a van Boek 1 BW de rechter kunnen verzoeken de hoofdverblijfplaats van het kind vast te stellen, geeft ook aanleiding te veronderstellen dat een dergelijk verzoek als nevenverzoek bij de scheiding gedaan kan worden. De Raad adviseert om door verdere aanpassing van artikel 827, eerste lid, onder c, Rv. uitdrukkelijk te bepalen dat een nevenvoorziening met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van het kind kan worden getroffen. 6. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State
Jaar: 2019
Raad van State
Documenten: 1
📁
Download volledig dossier (ZIP)