[Gepubliceerd: 2019-01-28] Ontwerpbesluit houdende vernietiging van de verordening tot wijziging van de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning) van de Nederlandse orde van advocaten van 25 maart 2004.De afdeling die is belast met de voorbereiding van 's Raads advies omtrent het ontwerp-vernietigingsbesluit, heeft aanleiding gevonden met toepassing van artikel 18a, eerste lid, van de Wet op de Raad van State vertegenwoordigers van de Minister van Justitie en van de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) op te roepen om in een vergadering met gesloten deuren te worden gehoord. Het ontwerpbesluit strekt tot vernietiging van de wijzigingsverordening op de Verordening op de Praktijkuitoefening van de NOvA op het onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning (in het vervolg: "de wijzigingsverordening") wegens strijd met het algemeen belang. Door die wijziging zou het verbod waardoor het de advocaat niet vrijstaat met een cliënt overeen te komen dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg een honorering in rekening zal worden gebracht (het declareren op basis van "no cure no pay" en "pars quota litis"; in het vervolg tezamen: no cure no pay) bij wijze van experiment voor een periode van vijf jaren vervallen ten aanzien van - kort gezegd - de letselschadepraktijk (in het vervolg: het experiment). De overwegingen die tot het ontwerpbesluit leiden, hebben in essentie betrekking op de onafhankelijke positie van de advocaat in het systeem van rechtsbedeling en het tegengaan van een claimcultuur, welke in de redenering van het ontwerpbesluit onverkorte handhaving van het verbod vergen en derhalve het experiment onverenigbaar maken met de fundamentele beginselen welke aan het verbod ten grondslag liggen. In zijn advies gaat de Raad van State achtereenvolgens in op de bevoegdheid van de Kroon om te vernietigen (punten 1 en 2), de motivering van de vernietiging (punt 3), het Europeesrechtelijk kader (punt 4) en een mogelijk wettelijk verbod (punt 5). In punt 6 concludeert de Raad dat de argumentatie in het ontwerpbesluit onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de wijzigingsverordening wegens strijd met het algemeen belang wordt vernietigd. 1. Vernietigingstermijn De wijzigingsverordening is vastgesteld op 25 maart 2004 en is op 7 april 2004 overeenkomstig artikel 28, derde lid, van de Advocatenwet ter kennis gebracht van de Minister van Justitie. Bij koninklijk besluit van 15 september 2004 is de wijzigingsverordening geschorst tot 6 maart 2005. De vraag rijst of de termijn voor vernietiging ingevolge artikel 30, tweede lid, van de Advocatenwet(zie noot 1) inmiddels is verstreken. Artikel 30 van de Advocatenwet kreeg zijn huidige vorm met de Aanpassingswet derde tranche Algemene wet bestuursrecht.(zie noot 2) Vóór de invoering van de derde tranche Awb was duidelijk dat vernietiging mogelijk was zolang het besluit was geschorst, met dien verstande dat de schorsing niet langer dan een jaar mocht duren. Dit bleek in het bijzonder uit het derde lid, gelezen in samenhang met het toenmalige slot van het tweede lid.(zie noot 3) Deze elementen, die inmiddels uit artikel 30 zijn verdwenen, zijn thans te vinden in artikel 10:44 Awb. Het huidige artikel 30 van de Advocatenwet moet dan ook worden gelezen in samenhang met de Awb-bepalingen, die in zoverre de door de Aanpassingswet derde tranche Awb geschrapte onderdelen hebben vervangen. Dit wettigt de conclusie dat aan de termijnbepaling van artikel 30, tweede lid, van de Advocatenwet nog dezelfde betekenis moet worden toegekend als het geval was vóór de in 1998 in werking getreden wijziging: vernietiging moet binnen zes maanden plaatshebben, tenzij het te vernietigen besluit binnen die termijn wordt geschorst en de vernietiging alsnog plaatsheeft binnen de uiteindelijke duur van de schorsing, welke duur maximaal een jaar mag bedragen.(zie noot 4) De Raad concludeert dat de termijn voor vernietiging voortduurt tot het einde van de termijn waarvoor de wijzigingsverordening is geschorst, en uiterlijk tot 7 april 2005. 2. Gebruik van de vernietigingsbevoegdheid De NOvA heeft naar aanleiding van het voornemen tot vernietiging naar voren gebracht dat vernietiging in strijd zou zijn met het doel waarvoor deze bevoegdheid is gegeven, omdat de vernietiging zou neerkomen op het geven van een aanwijzing om een bepaalde regeling te treffen, te weten het instellen van een verbod op no cure no pay. Punt 1 van het ontwerpbesluit gaat hierop in. Spontane vernietiging van een besluit heeft tot gevolg dat de door het vernietigde besluit beoogde of al in het leven geroepen rechtsgevolgen niet intreden of ongedaan worden gemaakt; de rechtstoestand welke bestond vóór het nemen respectievelijk het in werking treden van het vernietigde besluit blijft ongewijzigd of wordt hersteld, tenzij anders wordt bepaald.(zie noot 5) Een aanwijzingsbesluit daarentegen dwingt het betrokken bestuursorgaan een besluit te nemen dat het anders mogelijkerwijs niet zou hebben genomen. Vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan dwingt dat bestuursorgaan niet tot het nemen van een ander besluit maar ontneemt uitsluitend de rechtskracht aan een al genomen besluit. Artikel 2 van de wijzigingsverordening is vastgesteld op 26 juni 2002. Spontane vernietiging van het wijzigingsbesluit heeft tot gevolg dat artikel 2 wederom onverkort geldt. Het vernietigingsbesluit houdt geen aanwijzing in tot het nemen van enig nieuw besluit. De Raad concludeert dat de Kroon bij het nemen van een vernietigingsbesluit als voorgelegd haar vernietigingsbevoegdheid niet, zoals de NOvA stelt, gebruikt in strijd met het doel waarvoor deze is gegeven. 3. De motivering voor vernietiging Op grond van artikel 30, eerste lid, van de Advocatenwet kan de wijzigingsverordening bij koninklijk besluit worden vernietigd. Voor vernietiging op grond van artikel 30, eerste lid, van de Advocatenwet kunnen volgens artikel 10:35 Awb twee gronden bestaan: strijd met het recht en strijd met het algemeen belang. Het ontwerpbesluit acht redenen aanwezig voor vernietiging wegens strijd met het algemeen belang. Uitgangspunt bij de beoordeling van het ontwerpbesluit door de Raad is dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het gebruik van de bevoegdheid tot vernietiging, en dat strijd met het algemeen belang op een overtuigende wijze dient te worden gemotiveerd.(zie noot 6) Doel van de wijzigingsverordening is blijkens de bijbehorende nota van toelichting om aan rechtzoekenden met beperkte financiële middelen toegang tot het recht te verschaffen, welke toegang zij zonder dit experiment ook gelet op de mogelijkheden in het kader van de gefinancierde rechtshulp in feite niet zouden hebben.(zie noot 7) Het ontwerpbesluit geeft een aantal gronden voor vernietiging, welke leiden tot de slotsom dat het toestaan van declareren op basis van no cure no pay niet te verenigen is met het systeem van de rechtsbedeling en de positie van de advocaat daarin. Het is de Raad opgevallen dat het ontwerpbesluit geen inhoudelijke beoordeling bevat van de wijze waarop het experiment in de wijzigingsverordening invulling heeft gekregen. Het ontwerpbesluit gaat in feite niet in op de bij het experiment gemaakte keuze om voor een beperkte periode alleen in letselschadezaken honorering op basis van no cure no pay onder voorwaarden toe te staan. Daardoor wordt ook niet ingegaan op eventuele mogelijkheden om het doel van de wijzigingsverordening op een andere manier te bereiken. Als reden wordt opgevoerd dat experimenteren niet te verenigen is met "een zo fundamenteel beginsel als het (in Europa algemeen gebruikelijke) verbod op no cure no pay en quota pars litis".(zie noot 8) De argumentatie in het ontwerpbesluit om het experiment niet toe te staan, vloeit rechtstreeks voort uit de principiële opvatting dat het verbod in ons rechtsbestel niet kan worden gemist. Dit leidt ertoe dat het ontwerpbesluit niet is toegekomen aan een specifieke beschouwing van de merites en de vorm van het experiment zoals de NOvA deze heeft gekozen. Dit zo zijnde, beperkt de Raad zich tot de kernpunten van de motivering die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen: de onafhankelijke positie van de advocaat in het rechtsbestel en de wens een claimcultuur tegen te gaan. a. De onafhankelijke positie van de advocaat in het rechtsbestel Punt 2 van het ontwerpbesluit stelt dat de goede beroepsuitoefening van de advocaat met zich brengt dat niet alleen de belangen van de cliënt worden behartigd, maar ook de algemene belangen van een goede rechtsbedeling. De gewenste "zeeffunctie" van de balie is hiervan een onderdeel (punt 6 van het ontwerpbesluit). Gegeven dit uitgangspunt dient in het ontwerpbesluit een gedegen en overtuigende analyse van de rechtsstatelijke rol en feitelijke positie van de advocaat in het Nederlandse rechtsbestel te worden gegeven. Zo'n analyse is geboden in het licht van feit dat het verbod op no cure no pay als "fundamenteel en principieel" wordt gekenschetst. Het ontwerpbesluit legt de nadruk op het grote belang van de onafhankelijkheid van de advocaat. De Raad onderschrijft dit belang. Die onafhankelijkheid strekt ertoe dat in ons rechtsbestel verzekerd moet zijn dat de advocaat zelf ten volle verantwoordelijk is voor de juiste vervulling van de rol die het toepasselijke procesrecht veronderstelt en vereist. Ten opzichte van zijn cliënt is hij de "dominus litis". De in dat begrip besloten liggende onafhankelijkheid ten opzichte van de cliënt brengt mee dat de advocaat objectief en zonder dat zijn (zakelijk) eigen belang daarbij een rol speelt, dient te adviseren zowel over het recht als over de effecten van een eventuele gerechtelijke procedure.(zie noot 9) De advocaat is echter in zoverre afhankelijk van zijn cliënt dat hij pas kan optreden als hij een opdracht van hem krijgt. Het verkrijgen en verlenen van een opdracht hangt (mede) samen met de potentiële honorering voor de te verrichten diensten. De advocatuur is voor de continuïteit van de beroepsuitoefening afhankelijk van de honoraria die worden ontvangen. In zoverre zijn advocaten ondernemers. Punt 3 van het ontwerpbesluit signaleert spanning tussen een goede beroepsuitoefening door de advocaat en honorering op basis van no cure no pay. Deze spanning is inherent aan het samengaan van de specifieke rol van de advocaat in de rechtsbedeling met zijn ondernemerschap. Een conflict van belangen kan zich op dit punt ook bij andere declaratiemethoden voordoen. De nota van toelichting bij de wijzigingsverordening wijst erop, dat ook nu ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Discipline verschillende vormen van resultaatgerelateerd belonen bestaan, en bijzondere regels voor de declaratie van incassoprocedures. De NOvA wijst er voorts op dat het een advocaat te allen tijde vrij staat om van honorering af te zien (zie ook punt 8 van het ontwerpbesluit). De Raad acht het niet uitgesloten dat in de praktijk de verschillen tussen de nu bij wege van experiment voorgestelde declaratiemethoden op basis van no cure no pay en de al bestaande declaratiemethoden minder groot zullen blijken te zijn dan het ontwerpbesluit doet voorkomen. Dat noopt tot nuancering van de principiële benadering van onverkorte handhaving van het verbod. De Raad acht de motivering van het vernietigingsbesluit dat het beginsel van onafhankelijkheid van de advocaat in ons stelsel een integraal verbod op no cure no pay vergt, ontoereikend. b. Tegengaan van een claimcultuur Het ontwerpbesluit stelt dat door de declaratiemethode no cure no pay de gang naar de rechter ongewenst wordt gestimuleerd (punten 4 en 7 van het ontwerpbesluit). De Raad merkt op dat de gevolgen van (een beperkt) toelaten van declareren op basis van no cure no pay voor de feitelijke gang naar de rechter niet goed voorspelbaar zijn. Zoals de overwegingen bij het ontwerpbesluit ook laten zien, zijn tegengestelde effecten mogelijk. Denkbaar is dat sommige advocaten alleen zullen instemmen met declaratie op basis van no cure no pay indien zij een zaak als succesvol inschatten(zie noot 10), maar ook is denkbaar dat no cure no pay leidt tot lichtvaardig procederen(zie noot 11) of zelfs tot een claimcultuur, aldus de overwegingen in het ontwerpbesluit(zie noot 12). De Raad meent dat de hantering van het no cure no pay-stelsel de advocaat ertoe kan brengen een gedegen analyse te maken van de kansen op uiteindelijk succes, met daaraan verbonden een analyse van de rechtstreekse en indirecte financiële consequenties voor hemzelf. Probleemgevallen zijn de zaken waarvan de uitkomst tamelijk ongewis is en de advocaat bij no cure no pay zelf een groot financieel risico loopt. Het rechtstreekse financiële belang dat de advocaat bij de uitkomst van de zaak voor zijn cliënt krijgt, kan ertoe leiden dat deze zaken niet als no cure no pay-zaken worden geaccepteerd of dat de advocaat geneigd is ten detrimente van de cliënt op een (te) laag schikkingsbedrag aan te sturen. In het regime van honorering op basis van no cure no pay is overigens ook denkbaar dat de acceptatie van zaken voor behandeling niet alleen zal worden bepaald door de wijze van honorering, maar mede door bijkomende factoren zoals bijvoorbeeld een belang dat zou kunnen liggen in het uitlokken van testcases en de daarmee gepaard gaande publiciteit. Naar het oordeel van de Raad zijn de in het ontwerpbesluit geschetste mogelijke effecten te ongewis om een vernietiging wegens strijd met het algemeen belang te kunnen dragen. De aangevoerde argumenten overtuigen de Raad er niet van dat het vernietigen van de wijzigingsverordening noodzakelijk is in het licht van een beleid dat is gericht op voorkómen van een claimcultuur. De Raad acht de argumentatie in het ontwerpbesluit ontoereikend om te rechtvaardigen dat de wijzigingsverordening wegens strijd met het algemeen belang wordt vernietigd. 4. Europeesrechtelijk kader In punt 1 van het ontwerpbesluit wordt verwezen naar het arrest-Wouters van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen(zie noot 13) om te betogen dat het (al dan niet volledig) handhaven van het verbod op no cure no pay geen strijd oplevert met het Europese mededingingsrecht. De Raad acht de verwijzing naar dat arrest daartoe niet concludent. Over de betekenis van het arrest voor de voorliggende casus merkt de Raad het volgende op. Uit het arrest-Wouters blijkt dat de NOvA moet worden aangemerkt als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag. Besluiten van de NOvA die mededingingsbeperkende gevolgen hebben, moeten worden aangemerkt als besluiten van een ondernemersvereniging. Niet elke overeenkomst tussen ondernemingen die, of elk besluit van een ondernemersvereniging dat de handelingsvrijheid van de partijen of van één van hen beperkt, valt onder het kartelverbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag. Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet in de eerste plaats rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of doorwerkt, en meer in het bijzonder met de doelen waarop het besluit is gericht. Het arrest-Wouters betrof een regeling op het gebied van organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die noodzakelijk werd geacht om aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring te bieden en een goede rechtsbedeling te verzekeren (r.o. 97), te weten het verbod op geïntegreerde samenwerking tussen accountants en advocaten. Daarom moest worden onderzocht of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent waren aan het nastreven van deze doeleinden. Bij het ontbreken van gemeenschapsregels terzake is elke lidstaat zelf bevoegd om het beroep van advocaat op zijn grondgebied (nader) te regelen. In Nederland is de NOvA krachtens artikel 28 van de Advocatenwet belast met het vaststellen van verordeningen in het belang van de goede uitoefening van het beroep van advocaat. Het arrest-Wouters geeft aan dat in dit verband vastgestelde regels de verplichting inhouden om de cliënt in volledige onafhankelijkheid en met het oog op zijn exclusieve belang te verdedigen, de verplichting om elk risico van belangenconflicten te vermijden en de verplichting om een strikt beroepsgeheim in acht te nemen (r.o. 100). In die procedure was de vraag aan de orde of de NOvA zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de betrokken regeling, niettegenstaande de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen, noodzakelijk was voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat, zoals dit in Nederland is georganiseerd (r.o. 110). Ten aanzien van het verbod op geïntegreerde samenwerking met accountants oordeelde het Hof dat dit inderdaad het geval is. Anders dan de toelichting bij het ontwerpbesluit suggereert, zijn de in het arrest-Wouters genoemde essentiële kenmerken van de advocatuur niet allemaal en niet op dezelfde wijze aan de orde bij de problematiek inzake het verbod van no cure no pay. In beide gevallen is weliswaar de onafhankelijkheid van de advocaat in het geding, maar waar het in het arrest-Wouters gaat om de onafhankelijkheid van de advocaat in relatie tot de accountant in een geïntegreerde samenwerking met accountantskantoren, is bij no cure no pay de onafhankelijkheid van de advocaat ten opzichte van zijn cliënt aan de orde. Dit element wordt niet genoemd in het arrest-Wouters. In zoverre is het (handhaven van het) verbod met alleen een beroep op het arrest-Wouters uit het oogpunt van het Europese mededingingsrecht niet zonder meer overtuigend. Wil het verbod uit oogpunt van het mededingingsrecht stand kunnen houden, dan dient in elk geval de noodzaak èn de proportionaliteit daarvan met het oog op het goede functioneren van de rechtshulp in het algemeen en op de goede uitoefening van het beroep van advocaat, zoals dat in Nederland is georganiseerd, in het bijzonder, overtuigend te worden aangetoond. De argumentatie in het ontwerpbesluit schiet in zoverre tekort. Voorts merkt de Raad op dat hetzelfde geldt voor het bestanddeel van het experiment waardoor de opheffing van het verbod vervalt na ommekomst van de termijn waarvoor het experiment geldt. De vraag of het opnieuw invoeren van no cure no pay na afloop van het experiment uit mededingingsrechtelijk oogpunt mogelijk is, verdient beantwoording. De Raad acht de in het ontwerpbesluit gegeven motivering niet overtuigend en betwijfelt of deze toereikend is om het verbod buiten de reikwijdte van het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag te kunnen brengen. 5. Een wettelijk verbod op no cure no pay Het huidige verbod op no cure no pay is opgenomen in een verordening van een orgaan van een publiekrechtelijk lichaam. In Nederland is de regulering van de honoraria opgedragen aan de NOvA, met een in artikel 30 van de Advocatenwet geregeld hoger toezicht van de regering ten aanzien van overeenstemming met hoger recht en algemeen belang. De Raad constateert dat het ontwerpbesluit zelf niet ingaat op de rechtsvorm van het verbod. Vernietiging van de wijzigingsverordening op grond van strijd met het algemeen belang betekent dat handhaving van het verbod alleen indirect geschiedt. Het gestelde fundamentele karakter van het verbod indiceert, uit oogpunt van rechtsstatelijkheid, regeling bij wet, veeleer dan regeling bij verordening van een publiekrechtelijk lichaam. Vanuit die optiek ligt het in de rede om het daarheen te leiden dat een eventueel verbod op no cure no pay in de wet zelf wordt opgenomen, zoals bijvoorbeeld ook in Duitsland en België het geval is.(zie noot 14) Een dergelijk wetsvoorstel vergt uiteraard een zelfstandig advies van de Raad. Ook een andere overweging pleit ervoor om een eventueel verbod op no cure no pay in de wet op te nemen. Het kan niet worden uitgesloten dat een gevolg van vernietiging van de wijzigingsverordening van de NOvA zal zijn, dat de NOvA enerzijds wordt geconfronteerd met een vernietigingsbesluit dat resulteert in het continueren van het verbod, en anderzijds een mededingingsrechtelijk oordeel dat het continueren van het verbod in strijd komt met de mededingingsregels (de Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft in de zaak Engelgeer al een dergelijk standpunt ingenomen(zie noot 15)). Om een dergelijke situatie te voorkomen, zou een al dan niet gemitigeerd verbod van declareren op basis van no cure no pay, beter in de Advocatenwet zelf kunnen worden opgenomen. Een wettelijk verbod van no cure no pay heeft tot gevolg dat een eventueel verschil van inzicht over de verenigbaarheid van het verbod met het Europees mededingingsrecht rechtstreeks tussen de Europese mededingingsautoriteiten en de staat zal spelen. Uit het feit dat alsdan - net als in andere EU-lidstaten - de wetgever in formele zin deze regel vaststelt, en niet de zelfregulerende beroepsgroep, blijkt ook duidelijker dat hiermee een algemeen belang betreffende de rechtspleging gemoeid wordt geacht. In de nationaalrechtelijke context is het verbod daarmee onttrokken aan de werkingssfeer van het Nederlandse mededingingsrecht. Dit laat onverlet dat Europeesrechtelijke vragen zullen moeten worden beantwoord.(zie noot 16) 6. Conclusie De Raad concludeert dat de argumentatie in het ontwerpbesluit onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de wijzigingsverordening wegens strijd met het algemeen belang wordt vernietigd. Het staat voor de Raad niet op voorhand vast dat handhaving van het verbod van no cure no pay door de beroepsorganisatie te verenigen is met het Europese mededingingsrecht. De Raad acht de in het ontwerpbesluit opgenomen motivering ontoereikend om het verbod buiten de reikwijdte van het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag te kunnen brengen. Voorzover de regering declareren op basis van no cure no pay ongewenst acht, is het naar het oordeel van de Raad meer aangewezen te bevorderen dat een al dan niet gemitigeerd verbod van no cure no pay in de Advocatenwet wordt opgenomen, dan om daartoe het instrument van vernietiging wegens strijd met het algemeen belang te gebruiken. Het Europeesrechtelijke risico wordt met het opnemen van een verbod in de wet weliswaar niet weggenomen, maar wel in een passender context voor beoordeling geplaatst. Een eventueel verschil van inzicht over de verenigbaarheid van het verbod met het Europees mededingingsrecht zal alsdan rechtstreeks tussen de Europese mededingingsautoriteiten en de staat spelen. De Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar tegen het ontwerpbesluit en geeft U in overweging niet aldus te besluiten. De Vice-President van de Raad van State
Jaar: 2019
Raad van State
Documenten: 1
📁
Download volledig dossier (ZIP)